《合同法司法讲解二》对没约定清偿顺序的状况下，就达成债权的成本、利息、主债务的清偿顺序做了规定，第二十一条规定：“债务人除主债务以外还应当支付利息和成本，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没约定的，人民法院应当根据下列顺序抵充：（一）达成债权的有关成本；（二）利息；（三）主债务。”《民法典》吸收了上述规定，第五百六十一条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和达成债权的有关成本，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当根据下列顺序履行：（一）达成债权的有关成本；（二）利息；（三）主债务。”上述规定均没规定违约金与利息、主债权的清偿顺序做出规定。
最高人民法院发布的《关于适用〈中国民法典〉合同编通则部分的讲解（征求建议稿）》其第五十七条规定：“债务人在履行主债务、支付利息和达成债权的有关成本以外，还应当支付违约金或者损害赔偿金，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，人民法院应当根据下列顺序确定债务人的履行顺序：（一）达成债权的有关成本；（二）违约金或者损害赔偿金；（三）利息；（四）主债务。”征求建议稿将违约金或者赔偿金的清偿顺序优先于利息、主债务。
但，日前发布的《最高人民法院关于适用〈中国民法典〉合同编通则若干问题的讲解》取消了征求建议稿有关违约金或者赔偿金优先于利息、主债务的规定。在此状况下，违约金或者赔偿金的清偿顺序并不优先于利息、主债务，在不足清偿全部债务的状况下，应当依据《民法典》第第五百六十条的规定，“债务人对同一债权人负担的数项债务类型相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺少担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，根据债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，根据债务比率履行”清偿。
中国最高人民法院
民 事 裁 定 书
最高法民申706号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海乔普贸易公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区商城路800号922室。
法定代表人：吴士标，该公司实行董事。
委托诉讼代理人：屈留东，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：殷剑波，男，1961年8月16日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：屈留东，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州汇垠博森投资合伙企业（有限合伙）。住所地：广东广州天河区珠江西路5号5202房。
实行事务合作伙伴：广州汇垠澳丰股权投资基金管理公司（委派代表：姚贝）。
委托诉讼代理人：刘祥健，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗文穗，广东法制盛邦律师事务所律师。
第三人（一审、二审第三人）：广州汇垠澳丰股权投资基金管理公司。住所地：广东广州南沙区进港大道10号706房。
法定代表人：郭智勇，该公司董事长。
再审申请人上海乔普贸易公司（以下简称乔普公司）、殷剑波因与被申请人广州汇垠博森投资合伙企业（有限合伙）（以下简称博森企业）及第三人广州汇垠澳丰股权投资基金管理公司（以下简称澳丰公司）合伙企业财产份额出售纠纷一案，不服广东高级人民法院（2020）粤民终2621号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审察，现已审察终结。
乔普公司、殷剑波申请再审称：（一）在没办法律规定及当事人另有约定的状况下，二审判决在认定主合同《合伙企业财产份额之远期回收协议》（以下简称《回收协议》）无效后，直接认定作为保证合同的《承诺函》有效，是法律适用错误。（二）违约金的清偿顺序不应适用原《最高人民法院关于适用〈中国合同法〉若干问题的讲解（二）》第二十一条的规定，在当事人没约定的状况下，不应先抵扣违约金，而应先抵扣本金。（三）认定主合同无效后，二审判决不应仍依据无效协议确定的借贷利率及违约金计算逾期利息，而应以中国人民银行同期贷款基准利率及LPR计算借贷利息。（四）二审法院变相剥夺担保人殷剑波的辩论权利，紧急损害当事人的合法权益。庭审中，殷剑波向二审法院明确表示主合同无效，担保函亦属无效，应当免除殷剑波的担保责任。二审判决对殷剑波的上述答辩建议未作任何回话，直接认定殷剑波应承担担保责任有误。综上，乔普公司、殷剑波依据《中国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。
博森企业、澳丰公司提交建议称：（一）案涉《广州蕙富亦扬投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）、《回收协议》内容系双方当事人真实意思表示，合法有效，乔普公司在一审答辩及二审上诉请求、再审请求中均赞同向博森企业支付回收款及违约金，二审判决支持博森企业诉请乔普公司支付130757542.88元并计算违约金是正确的。（二）殷剑波对乔普企业的案涉债务提供不可撤销的连带责任担保是其真实意思表示，二审法院没剥夺殷剑波的辩论权利，程序合法，二审判决保持一审判决关于殷剑波对案涉债务承担连带清偿责任的内容正确。综上，乔普公司、殷剑波申请再审不是《中国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形，请求驳回乔普公司、殷剑波的再审申请。
本院经审察觉得，基于本案已查明确认的事实，二审判决认定博森企业签订案涉《合伙协议》时的真的意思表示并不是设立合伙企业，成为合作伙伴，通过合伙企业生产经营获得合伙收益、承担合伙风险，而是通过签订《回收协议》，以设立合伙企业的同时出售合伙企业财产份额并收取固定溢价款，变相达成还本付息的借贷目的，系以通谋不真实意思表示隐藏真实的借贷关系。结合《合伙协议》《回收协议》的内容，当事人的真实意思表示是博森企业借款157000000元给乔普公司，利息为年利率12%，期限二年，若逾期还款乔普公司按未还款总额以每逾期1日支付万分之五的规范向博森企业支付违约金。双方当事人对二审判决关于案涉法律关系系借贷关系的认定并无异议。由此，《合伙协议》《回收协议》作为案涉民事法律关系的载体，尽管双方约定设立合伙企业并按期回购合伙企业财产份额系通谋不真实意思表示，依法应属无效，但隐藏的关于借贷的有关约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。殷剑波自愿为该借贷提供担保而作出的《承诺函》亦应为有效。二审判决在认定本案应按当事人隐藏的借贷法律关系进行处置的同时，直接将作为案涉法律关系载体的《合伙协议》《回收协议》确认无效，表述有失妥当，但不影响本案的实体处置。
依据双方当事人申请再审事由、抗辩建议及在案证据材料，本案再审审察的重点为：1、二审判决认定已归还博森企业的91617021.62元先抵充违约金，适使用方法律是不是有误。
原《最高人民法院关于适用〈中国合同法〉若干问题的讲解（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务以外还应当支付利息和成本，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没约定的，人民法院应当根据下列顺序抵充：（一）达成债权的有关成本；（二）利息；（三）主债务。”就本案而言，各方当事人确认博森企业已收取91617021.62元，且对该部分款项的清偿顺序没特别约定，依法应遵循达成债权的成本、利息、本金的清偿顺序进行抵充，而违约金并不在优先抵充的顺序之列。1、二审判决将乔普公司已支付的91617021.62元款项先抵充违约金，与上述司法讲解规定明显相悖，适使用方法律有误。具体剖析如下：
第一，违约金不等同于利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，在当事人对违约金和利息有明确约定的状况下，不适合将违约金等同或混同于利息。二者有什么区别主要体目前：违约金是根据约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的资金或相应财产；违约金具备担保债务履行的效果，又具备补偿守约方损失及惩罚违约方的成效，总是作为违反合同义务的一种责任承担方法；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而获得的报酬，在经济学上系指生产者用该笔资金发挥营运职能而形成的价值的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。由此，违约金与利息的内涵、性质并不相同，具备不一样的规范功能、目的定位。鉴于民商事买卖的意思自治原则，法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无与相应的具体标准。就本案而言，《回收协议》中约定的目的权益回收溢价款实则为年利率12%的借款利息，逾期还款，则根据日万分之五的规范支付违约金。就上述约定而言，双方就利息和违约金的约定均是明确的，没有因约定不明而将违约金视为利息的情形。
第二，违约金、利息合计在肯定范围内可以同时支持，但不意味着可以同时先行抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适使用方法律若干问题的规定》（2015年实行）第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他成本，出借人可以选择倡导逾期利息、违约金或者其他成本，也可以一并倡导，但总计超越年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该规定是对逾期利息、违约金及其他成本合计最高限额的规定，当事人在总计低于年利率24%的范围内一并倡导，人民法院应予以支持。事实上，在没有先付款项与抵充顺序的情形下，违约金、利息并未必需要进一步区别，但若存在先付款项与抵充顺序的情形，就有必要进行区别。就本案而言，博森企业已收到91617021.62元，应先行抵充借款本金157000000元依约产生的利息（按年利率12%计算），若有余款再抵充本金；因余款已不足抵充本金，故没有再抵充违约金的问题。当然，案涉逾期付款违约金可依约正常核算，并作为乔普公司应对款项的一部分依法给予认定，但不可以优先抵充。
最后，二审判决觉得借款期限内按年利率12%计算的利息加上逾期日万分之五违约金，合计并未超越总借款金额按年利率24%计算的利息总和，系理解错误，二者合计实为30%，显然已经超越当时生效司法讲解所保护的24%最高年利率上限。
基于上述审察剖析，1、二审判决认定已付款项91617021.62元应先行抵充违约金，然后再抵充借款本息，适使用方法律有误，进而致使最后认定的尚欠借款本息存在较大错误，需要重新核查认定有关具体事实。二审法院再审本案过程中，应严格依据原《最高人民法院关于适用〈中国合同法〉若干问题的讲解（二）》第二十一条的规定，遵循先息后本的抵充顺序重新核算尚欠借款本金、利息、违约金等，依法确定应支持的金额。
综上所述，乔普公司、殷剑波的再审申请符合《中国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。根据《中国民事诉讼法》第二百一十一条第二款、第二百一十三条的规定，裁定如下：
1、指令广东高级人民法院再审本案；
2、再审期间，暂停原判决的实行。
引使用方法条
中国民法典