妥善落实新贷担保人“知情”的买卖文件。
如Q2所述,本次担保规范讲解明确新贷担保人“知情”需由债权人承担举证责任,该看法与此前司法实践主流看法基本一样,且一些判例中,债权人各类试图“绕开”该举证责任的努力,也均由法院予以回话,大家觉得目前仍有参考价值。比如“以主合同约定作用与功效为借新还旧,倡导担保人应当了解”、“以担保合同中‘主合同变更不影响担保人责任’等概括性条约倡导担保人预先舍弃知情权”等看法,最高院均未予认同,最后认定担保人不知情即不需要承担责任。
有鉴于此,要证明新贷担保人对借新还旧知情,无疑需证明“新贷担保人已明确确认、了解所担保债权系借新还旧”,具体可采取如下两种方法之一(考虑到可能面临格式文本等抗辩,大家相对更推荐第二种方法,详见文末后附礼包):
a)在新贷借款合同中明确约定借款作用与功效为借新还旧,且各方在新贷担保合同中约定“担保人已了解主合同项下贷款的贷款作用与功效”等条约,并确保新贷借款合同与担保合同约定的同一性。
b)除新贷借款合同、担保合同等买卖文件外,需要担保人专门签署《告知函》、《了解函》等,固定担保人明知借新还旧的事实。
2.借新还旧涉及物保,拟以旧登记为新贷担保的,慎勿另行签署担保合同。
如Q3所述,本次担保规范讲解认同物保担保人赞同“以旧登记为新贷担保”的效力,且顺位仍按旧登记时间予以固定。从实操角度,需进一步指出的是,该条本质上是“旧瓶装新酒”,即系物保担保人需做出以旧贷物保担保物继续为债权人的新贷提供物保担保的意思表示,可理解为“以旧登记为新贷担保”的补充约定,而非另行签署担保合同。如对该条内容有所误解,甚至考虑进行“新签担保合同”的误操作,则非常可能被理解为“新贷重新办理物权登记,没有办理则无物权效力”,进而致使脱保风险。
本次民法典担保规范讲解第16条对借新还旧问题过往规定及裁判指导建议既有承继,又有进步,一方面有益于借新还旧顺利操作,其次,亦为债权人推行借新还旧提出了新需要,值得债权人予以关注。