办理公司涉罪的刑事案件时大家常常发现，处于“公司中层”地位的嫌疑人，在主、从犯认定问题上容易产生较大争议。
“公司中层”的社会风险性和主观恶性在整个犯罪团伙中比上不足，比下有余，他们非犯意的提出者，也总是未参与初期谋划，且未从非法获利中分得主要部分，但在犯罪团伙内拥有肯定职权，参与分赃，分得部分非法获利，其社会风险性和主观恶性较之底层职员愈加明显。对于这些饰演中层干部角色的犯罪嫌疑人，应当怎么样认定主、从犯呢？
恰逢这期间笔者承办的好几个案子都涉及主、从犯认定的争议，小有感受，因此写作本文，与各位同行交流探讨。本文将从“所得算法”、“实行犯”、“工作职位”三个角度，与大伙推荐。
01所得算法
犯罪所得的算法与数额是影响主从犯地位认定的容易见到原因之一，也是很多律师同行在进行从犯辩护时常提的一点。一般而言，犯罪嫌疑人非法获利数额越大，越会被觉得具备更高的主观恶性。
当然，在基于犯罪所得对主、从犯进行评价时，不可以仅仅调查犯罪所得数额，还应考量其具体算法。
譬如，在组织卖淫案件中，部长、经理系该类案件最主要的犯罪推行职员，一般以团伙的营业额为基数，根据肯定的算法计算主要非法获利状况，其获利状况与犯罪团伙整体的获利状况高度绑定。
而团伙中的财务职员，按月领取固定薪资，即便在年终季末可能依据犯罪团伙的营业额分得奖金，但其并不是以奖金作为主要收入。这样来看，与部长、经理相比，财务职员与犯罪行为联系的紧密程度、对整体犯罪行为的促进用途相对较低。因此，对于财务职员，不适合以其职位直接断定为主犯，而应当结合收入数额、算法及与犯罪行为联系紧密程度进行综合判断。
实践当中还存在如此一种状况，犯罪团伙倚赖于依法设立的民商事主体（如公司、合伙企业等），有关主体也有合法的生产经营业务。此时，针对已查明的犯罪数额的辩护，还可以通过对比从事合法生产经营业务的相同种类、同层次员工的薪资，证明犯罪嫌疑人虽有肯定的收益，但其中较大多数仍为合法收入，以此削弱其在犯罪团伙中的地位。
譬如，公司涉嫌经济犯罪，某犯罪嫌疑人虽有肯定非法获利，但该获利与同一级别未涉案职员的收入相比不同不大，且每月薪基本相对稳定，只在年终季末的奖金有所差别，由此可判断嫌疑人因犯罪行为获利不多，辩护律师便应当积极帮助法庭查清犯罪嫌疑人非法获利的数额与算法，并通过与同级别未涉案职员的收入进行对比，削弱主犯认定的可信度。
02实行犯
曾与同行讨论过实行犯对主、从犯地位认定的影响问题。所谓实行犯，亦称正犯，即直接推行犯罪的人，也指直接推行符合刑法分则规定的某一犯罪构成要件行为的人。
譬如：故意杀人罪中直接推行侵害别人生命权的行为人、强奸案中直接推行奸淫行为的行为人，便是故意杀人罪、强奸罪的实行犯。
实行犯总是因系“犯罪行为直接推行人”、“直接责任职员”而定性为主犯，刑期高于非实行犯。但实践中也有例外，有些案件存在实行犯被认定为从犯的情形，而有些案件存在非实行犯被认定为主犯的情形。
譬如在《刑事审判参考》案例第951号范裕榔诈骗案中，诈骗犯罪团伙冒充台湾区域某医院护士，告知被害人有人冒用其身份在医院办理保险等业务，在获得被害人初步信赖后即提出可帮助报警，再由假扮巡警、警员的团伙成员在电话中称有人冒用被害人的身份开立了涉嫌洗钱及诈骗的账户，需交警察队长处置，假扮警察队长的团伙成员则声称被害人的合法账户马上被冻结，需要被害人积极配合检察官调查，不然或许会被收押，以此需要被害人提出账户中的资金，交由司法机关保管，待查明真相后返还，以此诈骗财物。
假如根据“实行犯”系主犯的看法，则该案中便无一人系从犯。然而法院觉得，对本案推行诈骗犯罪的有关职员，应当综合考虑入职时间、内部地位、获利状况等原因，综合判断主从犯地位。
譬如以上提到的范裕榔诈骗案，一部分行为人在诈骗中饰演警察队长、检察官等高档角色，施骗方法复杂，以被害人会被收押、银行账户会被司法机关冻结等借口需要被害人配合调查工作，进而转移资金，系骗取被害人财产的重点角色，在诈骗中起主导用途，且获利较多，应当认定为主犯。而另外一部分行为人饰演警员、医院员工角色，仅参与诈骗的试探和引导活动，参与程度较低，骗取被害人信赖的成功率也较低，且获利较少，在一同犯罪中起次要用途，故应认定为从犯。
03工作职位
司法实践中，企业管理职员因其具备较大的管理权限，且因此非法获利较多，总是会被认定为主犯。应该注意的是，此种情形大多源于犯罪团伙（单位）的主营业务本身系犯罪的案件，譬如开设赌场、组织卖淫案件，犯罪团伙的主营业务便如罪名所称，团伙的管理职员非法获利也大多系违法犯罪所得，因此团伙的管理职员乃至骨干分子自然而然便是主犯。
然而，假如犯罪团伙本身有合法的主营业务，推行的犯罪行为仅系拓展主营业务以外的个别行为，那样对于团伙成员在合法主营业务上担任的具体工作职位，便不应直接用于断定主、从犯地位。
譬如当下民营企业容易见到的涉刑案件（如虚开增值税专用发票案、侵害公民个人信息案、非法经营案等），常常会出现涉案职员虽在企业中有较高的营运管理权限，但实质涉案不深，未对犯罪得逞起主要用途，在这样的情况下，假如直接基于公司内部职务定性为主犯，或许会致使罪刑不相适应。
以容易见到案情为例，部分犯罪嫌疑人在公司中担任股东、董事、监事、高级管理职员或业务主管的职务，但要么职务“有名无实”，如嫌疑人仅为登记股东，或担任董、监、高职务只不过由于配合公司注册登记；要么职务“有名有实”，但其行为与核心犯罪事实关联度相对小，既非犯意提出者，也非核心犯罪行为的直接推行者。这类状况下，假如直接定性为主犯，即使是主犯行列中量刑相对较轻的主犯，也会致使罪刑不相适应。
可能有看法觉得（这也是笔者具体经办一案中公诉人的看法，有肯定代表性），在企业中担任肯定职务的犯罪嫌疑人，对公司平时营运管理理应尽到管束义务，但这部分嫌疑人不只未尽管束义务，反而放纵企业（或职员）在经营中推行犯罪行为，甚至在其中分一杯羹，因此应当以“直接责任人”作出主犯的认定。
以上看法有其合理性，譬如涉食、药、环等刑事案件中，对业务具备监管职责的员工，即使未直接推行犯罪行为，甚至未从犯罪活动中直接非法获利，也可被认定为主犯。
笔者觉得，主、从犯认定应基于罪责刑相适应的基本原则，结合犯罪嫌疑人担任职务、在任职位进行综合判断。对于部分具备监管义务的董、监、高职员，因其对公司内犯罪行为放纵不管，致使不法状况长期持续，紧急破坏市场经济秩序、社会管理秩序或侵害公私财物等，确有以主犯之名追究刑事责任的必要，可以定性为主犯。但在“有名无实”、薪酬待遇、职位权限与监管职责明显不匹配的管理职员是不是构成犯罪、是不是应以主犯追究刑事责任一事上，应考虑监管职责与职位职权、薪酬待遇等原因之间的平衡与匹配，防止罪责刑不相适应。
日常，商事活动的不稳定性使得中小民营企业内部管理规范化仍有较大空间，职权不适、岗薪不配的状况并不少见，挂名董事、监事、股东的情形也十分容易见到，甚至很多中小微企业本就没有很明确的、现代管理语义下的职权与分工，这种背景下若“沾边就打”，对与犯罪行为有关联的职员都以“直接责任人”的名义定性为主犯，有悖于刑法的谦抑性，很难做到法律成效和社会成效的统一。
04结尾
信息技术的进步使得信息互联网犯罪的具体表现形式渐渐多元化。日常，很多信息互联网犯罪披着公司正常经营业务的外衣，如涉嫌开赌场的网游公司、涉嫌传播淫秽色情信息牟利的自媒体公司、涉嫌诈骗的“公会”团体，此类犯罪一旦案发，公安机关总是会对整个公司（的职员）采取强制手段。
公司涉罪案件具备人数多、层级多、分工细、协同性高的特征，怎么样对“公司中层”进行主、从犯定性，既是一项法律评价上的技术，也是一项量刑梯次合理平衡的审判艺术。笔者觉得，主、从犯本身只是辅助审判职员进行适合量刑的相对定义，因此在对“公司中层”进行地位定性时，应当充分考量到从犯“从轻、减轻”有哪些用途，通过准确适用“从犯”的认定，维系全案被告人量刑梯次平衡。
引使用方法条
刑法