"紧急状况下没办法律",当一个人的生命权或者其他正当权利遭到非法侵犯时,而又很难得到国家公权力的准时救济时,法律总是会让坐落于现实的利益。在此情形大家要让他严格遵守法律的一般性规定,已经过于苛刻了。但正当防卫并不是任何时候都可以采取的,由于它牵涉的另一个主体的生命权的问题,不容轻视。因此,法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时,即正在进行的不法侵害,也就是已经开始但尚没有结束。但到底如何认定不法侵害正在发生,与是不是以侵犯别人法益已经开始为标准,刑法学界争论非常大,主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等看法,①笔者觉得采取综合说比较合理即原则上以行为人着手推行犯罪行为为准,但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时,也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此看法,主要理由如下:
进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准,但行为人进入了现场到推行犯罪行为,需要肯定的时间间隔,而且大家非常难判断行为人到底是要推行犯罪还是其他,非常难判断行为的方法,而此时推行防卫行为好像不太当令。因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽略了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。
直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才能开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,总是会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间需要上过于苛刻,不利于正当防卫的推行。
着手说有其肯定的合理性,但有时很难认定如何才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,总是从着手到行为的结束需要的时间非常短暂,而此时需要犯罪人开始着手才推行防卫行为好像不妥。只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较适合。
综合说恰好解决了上述看法的不足之处,即原则上以行为人着手推行犯罪行为作为不法行为开始的规范,但当法益面临被侵犯的紧急危险时,可以采取防卫行为。这既有益于充分保障防卫者的利益,同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益,因此比较合理。
基于此,笔者觉得采取综合说比较适合。
关于不法侵害的结束时间,笔者觉得应当是法益被继续侵害的危险已经消除,即行为人离开现场或者主动暂停犯罪,或者被制服已没有继续侵害的可能性,已经没能力第三侵害时,应当认定为不法侵害已经结束了,由于对于离开现场并不表明行为人就肯定舍弃了继续犯罪,同样还会第三出目前现场,只须有其能力,就不可以排除其危险,而且对于有的犯罪总是会继续性现象,出现暂时的假终止,而事实上只不过暂时的暂停了犯罪,而非犯罪的结束。