国内现行法律中关于行政诉讼举证责任分配规则的规定主要在《中国行政诉讼法》、最高人民法院关于实行《中国行政诉讼法》若干问题的讲解及《证据规定》中。行政诉讼中被告应承担举证责任,《行政诉讼法》第32条、第43条、《证据规定》第6条对此分别作出了规定。依据上述规定,被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没相应的证据。概括而言,行政诉讼中被告方应就下列三种状况承担举证责任:1、与被诉具体行政行为合法性有关的事实;2、作出被诉具体行政行为的法律依据;3、当被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时,觉得原告方起诉已超越法定起诉期限的事实。
可以看出,在国内确立了被告在行政诉讼中承担主要举证责任的分配责任原则,这一原则从表面看不同于“哪个倡导-哪个举证”的民事诉讼举证责任原则,行政诉讼的特殊性就体目前这里。从形式上看原告处于倡导者的地位,倡导某一具体行政行为的违法性,而从事物的本质上剖析,“违法性”是和“合法性”相对应的,分别从不同方面反映了具体行政行为的性质。所以,从另一个角度剖析,被告行政机关倡导具体行政行为的合法性,就应当承担证明该具体行政行为合法性的举证责任。因此,被告负主要举证责任并不违背“哪个倡导-哪个举证”的一般原则①。行政诉讼确立被告对被诉具体行政行为的合法性负担举证责任主要基于下列缘由:
1、由被告负担举证责任,是被告行政机关在行政程序中应当遵守“先取证,后裁决”这一规则的势必需要。在行政程序中,行政机关在作出具体行政行为前,应当认真调查、充分采集证据,在证据充分,事实了解的基础上正确适使用方法律,作出正确的行政行为。因此,一旦行政行为被诉,由作出该行为的被告负担证明其行为合法性的责任,是合情适当的。
2、由被告负担举证责任,有益于发挥行政机关的举证优势。在行政诉讼中,进行司法审察的核心问题是被诉具体行政行为的合法性,而该具体行政行为是由被告作出的,所以被告对该具体行政行为的证据最为知道。并且在行政程序中,被告行政机关处于主导地位,其行使职权无须征得公民、法人和其他组织赞同,所以被告的举证能力较原告强,由被告负主要举证责任是公平原则在行政诉讼中的体现。
3、由被告负担举证责任,可以有效促进行政机关依法行政。需要被告行政机关对被诉具体行政行为合法性承担举证责任,实质上是需要行政机关在行政诉讼程序之前的行政程序中应当在具备事实依据和法律依据的首要条件下,作出具体行政行为。不然,其作出的具体行政行为就是违法的,面临着其行为被撤销或者其他否定性法律评价的后果。行政诉讼在承载解决法律纠纷的使命外,还承载了监督行政机关依法行政,保护处于弱者地位的行政相对人,通过行政诉讼程序来平衡行政程序中双方的权利义务关系的责任,以达成权利义务一致性的需要。
被告应付其作出的具体行政行为的法律依据承担举证责任,这一点没什么争议。但对于规范性文件是不是是证据,理论和实践中却有不一样的建议。一种建议觉得,行政诉讼法没将规范性文件作为证据的类型加以固定,且其在性质上也不具备证据的属性,因此规范性文件不是证据,不适用证据规则;另一种建议觉得,虽然法律没规定“法律规范本件”这一证据形式,但其事实上是书证的一种特别形式,只是这种书证的原始制作人是法律规范本件的拟定或者发布机关而已。笔者觉得,当规范性文件作为被诉具体行政行为的法律依据用时,不具备证据意义。对此,从《证据规定》第1条的规定也可看出,作为法律依据的规范性文件也没纳入行政诉讼证据的范畴,足以证明。不过,审判实践中应注意的是,在被告提供的证明被诉行政行为合法性的全部事实证据中,不排除有的作为书证用的、证明具体行政行为合法性事实的规范性文件,如证明被告执法主体资格的规范性文件等②。
对由被告行政机关对原告起诉是不是超越起诉期限负有举证责任的原因如下:1、告知行政管理相对人诉权和起诉期限是行政机关的法概念务。因此,假如行政机关未告知行政相对人诉权和起诉期限的,就应当推定为行政相对人不了解诉权和起诉期限。假如要法院认定行政相对人了解诉权和起诉期限,就需要向法院提供证据以证明之。2、行政机关向行政相对人作出具体行政行为后,应当向行政相对人发出具体行政行为文书,行政相对人应当对该文书签收,若拒绝签收,行政机关员工应当记录在卷并由在场人签字或盖章予以说明。即便行政机关通过邮寄或通知方法送达,也应有相应的单据或书面存根加以佐证。3、虽然《行政诉讼法》未明确规定对原告的起诉是不是超越期限负有举证责任,但依据“哪个倡导,哪个举证”的通使用方法则,也应当由被告行政机关对原告起诉是不是超越起诉期限负举证责任。